考虑到现阶段房地产、建筑业对国民经济发展的影响，在可预见的将来，建筑业作为我国国民经济的支柱产业之一的地位仍然不会改变。伴随而来的建设工程争议也越来越多，已成为司法实践过程中的一个热点、难点问题。鉴于工程实践中大量出现的工程挂靠、转包行为，笔者拟结合最高院公布的相关司法案例和裁判要旨，对挂靠与转包这两种工程建设领域的常见行为进行几点归纳，以期抛砖引玉。

一、关于挂靠和转包的法律分析

（一）挂靠和转包的涵义

住房和城乡建设部于2014年8月4日印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对挂靠和转包的定义进行了明确并对常见的挂靠和转包行为进行了列举性规定。该管理办法第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该管理办法第六条规定“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

由上述定义可知挂靠行为的实质性特征为：挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义；被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人；存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为；被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方和权利义务的最终承受方。转包的实质特征为：原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。

（二）如何判断挂靠和转包

对于如何区分挂靠与转包，不应仅仅以施工阶段的行为特征来判断，而是应当置于项目实施的全过程（从业主招标开始），结合各方面因素综合考察：

（1）考察实际施工人有无借用资质的事实。挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；转包关系中，借用资质尽管常见，但并非判断转包成立的必要条件。

（2）考察实际施工人介入项目的阶段。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质后，通常从招标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情，金钱等违法成本。上述区别在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法》）对二者的定义比较中可以显明地看出来。

（3）考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。

二、工程挂靠、转包的法律后果

（一）工程挂靠、转包情形下建设工程施工合同的法律效力

挂靠、转包是建设工程领域常见的违法现象。《建筑法》中将此两种行为作为禁止性规范予以明确。对于挂靠行为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定了停止违法行为、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、没收违法所得等法律后果。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第一条明确规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，通过挂靠方式签订的建设工程施工合同无效。而对于建设工程施工转包合同，虽然转包行为在理论上可理解为合同转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第270条、《建筑法》第28条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，建设工程施工转包合同均是无效的。

（二）工程挂靠、转包时的质量责任　

1、转包关系中，对于转包工程的质量责任，由承包方和转承包方承担连带责任。发包方既可以向承包方请求赔偿损失，也可以向转承包方请求赔偿损失。承包方赔偿后，可以向转承包方追偿。需要指出的是，建设工程施工合同无效，并不影响发包方按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包方、分包方、转承包方承担工程质量责任。

2、挂靠关系中，根据《建筑法》第六十六条的规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”挂靠人和被挂靠人也应就因工程质量问题造成的损失向发包方承担连带赔偿责任。

三、工程挂靠、转包对实际施工人工程款请求权的影响

（一）挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。在高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷一案中（案号：一审：(2013)扬邗民初字第0699号；二审：（2015）扬民终字第002139号），人民法院最终认定挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。

（二）转包关系中，实际施工中可以向发包人主张在欠付的工程款范围内承担连带责任。最高院《建设工程施工合同司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，由此可见，该条赋予了转包关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。在迁安市钢城冶金贸易有限公司、张玉虎与程庆芳、李刚、一审第三人北京京华兴业钢构彩板有限公司、冯春保建设工程合同纠纷申请再审案中，提炼的裁判要职也明确实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

综上所述，随着《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的施行，在建设工程行业，不论是发包人还是承包人均应合法合规经营，防范工程挂靠、转包行为产生的法律风险，避免纠纷的产生，唯有如此，才能真正促进建筑行业自身的健康有序发展。