逮捕条件的证明

逮捕条件中证据条件和刑罚条件是客观、明确的，逮捕条件证明的实质是逮捕必要性条件的证明。

1. 证明的必要性

我国《刑事诉讼法》等法律都规定“有证据证明有犯罪事实”，而未规定“有证据”证明有逮捕必要，这是否意味着在逮捕犯罪嫌疑人时，有逮捕必要性条件不需要证据证明呢？答案是否定的。

（1）现代刑事诉讼一个基本的原则就是证据裁判原则，即对案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明，没有证据或证据不充分，不能认定案件事实。“在刑事诉讼活动中，无论是实体问题还是有关程序问题，所作的一切决定都要建立在确实、充分的证据基础之上。刑事诉讼从立案、侦查、审查批捕等一系列诉讼程序，其首要任务就是调查研究证据，查明案件事实，以作为进行诉讼活动作出处理决定的依据。”证据裁判原则是认定案件事实最基本的原则，整个证据法的构建都建立在这个原则之上，因此可以说证据裁判原则是证据规定的帝王条款之一。

刑事诉讼中需要运用证据证明的案件事实，除了与犯罪嫌疑人、被告人定罪、量刑有关的实体法方面的事实外，还包括有关管辖、回避、强制措施、诉讼期间、违反法定程序等程序法事实。根据这一逻辑，逮捕作为一种最严厉的刑事诉讼强制措施，法律规定了适用的三个条件，只有有证据证明这三个条件同时具备的情况下所适用的逮捕措施才是合法的。然而《刑事诉讼法》为何只规定“有证据证明有犯罪事实”，而对“可能判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”未要求“有证据证明”呢？这是否意味着对后两个条件不需要证据证明呢？回答是否定的。犯罪事实是客观存在的，必须要“有证据证明”的，这一点是不容置疑的。“可能判处徒刑以上刑罚”从本质上讲是刑罚的裁量问题，是主观的范畴，似乎无法证明。但我们注意到，刑罚的裁量需“以事实为根据，以法律为准绳”，也就是说刑罚的裁量需建立在“有证据证明的犯罪事实”基础之上，从这个意味上说，“可能判处徒刑以上刑罚”也是建立在事实、证据之上的，是有证据证明的。那么“有逮捕必要”如何证明呢？我国法律规定的“有逮捕必要”的情形分为两种情况：一是业已发生社会危害的情况。如：在取保候审、监视居住期间故意实施新的犯罪行为。二是可能发生社会危险性的情况。如可能毁灭、伪造证据等。对于第一种情况，社会危害已发生，如同犯罪事实一样，必须要有证据证明。对第二种“可能情形”，从本质上讲也是主观判断问题，但要判断这种“可能性”必须有其客观根据。因为，“凡说一事物有出现的可能时就是说它在不同程度上有着客观的根据和条件，否则，就是不可能。不可能是指此事物的出现在现实中没有任何客观的根据和条件，因而它是永远不能实现的东西。”

“所有这些作为羁押理由的情况，都不能单纯地依靠警察、检察官的推断、猜测，而必须有证据加以证明。” 因此，虽然刑事诉讼法等法律没有要求“有证据证明有逮捕必要”，但是无论是业已发生社会危害的情形，还是尚未发生的可能性情形，“有逮捕必要”都需要“有证据证明”，这是证据裁判原则的需要。

（2）要求对“羁押理由”进行证明，是世界各国或地区刑事诉讼法的通例。

在大陆法系的代表国德国，其《刑事诉讼法》112条规定：逃避危险、毁灭或变造证据的危险、再犯危险是审前羁押的理由，同时法律明确规定对嫌疑人具有上述危险的怀疑是由“特定事实”引起的。德国《刑事诉讼法》第114条规定：羁押令状必须以书面形式签发，写明嫌疑人被指控所犯的罪行和审前羁押的原因（例如，有逃跑的危险），以及所依据的事实。

在兼具大陆法系和英美法系特点的日本，其《刑事诉讼法》第60条规定，法院有相当的理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合相关规定的情形时，可以羁押被告人。因此，在日本，检察官申请逮捕，在提交逮捕申请书的同时，要提供能够表明逮捕理由的资料。

我国台湾地区《刑事诉讼法》第76、101条规定：拘提、羁押犯罪嫌疑人、被告人要求嫌疑人逃亡或“有事实”足认为有逃亡之虞者和“有事实”足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。有事实”也即“有证据”。

上述国家和地区刑事诉讼法中，羁押理由证明的表述上有一定的差异，如：日本表述为“有相当的理由足以怀疑”，德国表述为“有确定的事实显示”，台湾表述为“有事实足认为”。但对羁押理由要求有证据证明这一点上是一致的。

（3）要求有证据证明有逮捕必要，也是实现逮捕措施保障人权价值的需要。刑事诉讼法列举了五种有逮捕必要的可能情形，但如何判断犯罪嫌疑人具有六种情形之一，显然不能由司法人员毫无根据的主观臆断，否则，有逮捕必要将变得无法预测，这将对犯罪嫌疑人诉讼权利构成极大威胁。相反，如果将有逮捕必要的判断建立在客观的证据之上，则可以限定裁判人员在判断有逮捕必要过程中的自由裁量权，克服任意性，保证对有逮捕必要的判断建立在理性的基础之上，从而使有逮捕必要的裁判具有正当性、权威性和可预见性，也使犯罪嫌疑人免受无法预测的逮捕威胁。

（4）有证据证明有逮捕必要，有利于司法人员准确掌握和适用逮捕必要性条件。刑事诉讼法列举了五种有逮捕必要的可能情形，本质上讲是一种主观推测，要求对这六种有逮捕必要的情形有证据证明，则使这种主观推测有据可循，将对“主观可能”的判断转化为对客观证据的分析把握，避免了司法人员在判断逮捕必要时无所适从，也减少了在裁判过程中的争议。

总之，要求对有逮捕必要有证据证明，既是刑事诉讼最基本的 “证据裁判”原则的要求，也符合世界各国或地区对逮捕必要的一般认识，同时也是司法实践慎用逮捕措施，保障人权的需要。

2． 证明的可能性

逮捕必要性条件的证明的可行性是我国证据法的理论基础——辩证唯物主义认识论——得出的必然结论。

“辩证唯物主义的认识论是我国刑事证据制度的理论基础之一”。辩证唯物主义认为：世界是物质的，物质的基本特征是客观实在性。同时，辩证唯物主义认为：世界是可知的，物质的客观实在虽不依赖于人们的感觉而存在，但能为人们的感觉所复写、摄影、反映。人的认识能够正确反映客观实在。同时辩证唯物主义认为：人的认识是一个从实践到认识，由感性认识上升到理性认识，再由理性认识指导实践获得验证和发展的不断反复、深化的辩证过程。

根据上述辩证唯物主义认识论的上述原理，犯罪嫌疑人的社会危险性是一种客观存在的状态，这种客观状态是不依赖于人的意识存在的，但这种客观状态同样能为人们所认识。由于犯罪嫌疑人的社会危险性的有无及程度是由其自然生理状况和心理机制及其周围生活环境相互作用的结果。同时，犯罪嫌疑人的社会危险性总是体现在所实施的各种行为当中。因此我们可以通过对犯罪嫌疑人的心理、生理特征，所实施的行为及其所处客观环境的分析，对其所具有的社会危险性作出科学的衡量。当然，由于“社会危险性”尚未转化为现实，决定着人们对其认识的过程必然充满曲折。司法人员在审查、判断、运用证据认定“犯罪嫌疑人是否具有社会危险性”时，必然遵循从感性认识到理性认识、从现象到本质的发展规律，需要对与犯罪嫌疑人社会危险性有关联的各种证据材料进行由此及彼、由表及里、去粗取精、去伪存真的分析研究，从而达到从感性认识上升到理性认识，对是否适用逮捕措施建立在对犯罪嫌疑人的社会危险性作出准确的判断的基础之上。可见，犯罪嫌疑人的社会危险性的有无及其程度是否达到有逮捕必要的证明虽然困难，但并不是不可能。

3． 逮捕必要性条件证明的证据要素

要解决犯罪嫌疑人逮捕必要性的证明问题，首先要明确哪些证据要素与逮捕必要性具有关联性。犯罪嫌疑人社会危险性的有无及程度是由其自然心理机制和生理状况及其所处的环境相互作用的结果。同时，犯罪嫌疑人的社会危险性总是体现在所实施的行为特别是犯罪行为当中。因此我们可以通过对犯罪嫌疑人特有的心理、生理因素，所实施的行为及其所处环境的分析，对其所具有的社会危险性作出科学的衡量。但是，一方面由于人的主观心理属于人的内心世界，具有不可直测性，只能通过其实施的行为来分析。另一方面，人主观心理受外部的刺激的影响，在很大程度决定于外部世界的因素。因此，对犯罪嫌疑人心理因素的分析就转化为对其行为、外部环境的分析。所以，应在犯罪嫌疑人的生理因素，所实施的行为及其所处外部环境中考量证明逮捕必要性条件的关联证据要素。

3.1犯罪嫌疑人的行为

犯罪嫌疑人所实施的行为是其社会危险性有无及程度大小的征表，这使得我们可以通过对犯罪嫌疑人所实施行为的考察，分析其社会危险性的有无及程度。犯罪嫌疑人的行为包括罪中行为、罪前行为、罪后行为。

（1）罪中行为

犯罪嫌疑人的罪中行为即犯罪行为，集中体现了其社会危险性的程度，因此，犯罪行为是我们考察犯罪嫌疑人社会危险性最重要的依据。在考察犯罪行为与其社会危险性的关系时，应当主要收集、审查以下几个方面的证据。①犯罪行为的动机、目的；②犯罪行为的手段；③犯罪行为的对象；④犯罪行为的形态；⑤犯罪行为的作用；⑥犯罪行为的损害结果；⑦犯罪的时间、地点。

（2）罪前行为

罪前行为就是犯罪嫌疑人犯罪前的平时表现情况，反映了其改造的难易程度、再犯可能性和妨碍刑事诉讼的可能性的大小。如，平时一贯遵纪守法的初犯，与平时一贯违反法律甚至多次受过行政处罚、刑罚处罚，前科累累的犯罪嫌疑人相比，社会危险性显然要低。

（3）罪后行为

犯罪嫌疑人犯罪后态度如何，是反映其社会危险性程度大小的一个重要因素。如：自首、立功、真诚悔过、坦白交待、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现的犯罪嫌疑人，较之拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现的犯罪嫌疑人，社会危险性显然较低。

3.2 生理因素

犯罪嫌疑人的生理因素是其社会危险性的生理基础，我们可以通过对犯罪嫌疑人生理状况的分析，判断犯罪嫌疑人是否具备再犯罪或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力，以及在该生理能力支持下所能够达到的程度。这些生理因素主要有：

（1）年龄

一般来说，未成年、老年犯罪嫌疑人的社会危险性要弱于中青年犯罪嫌疑人。

（2）身体状况

残疾或患有严重疾病或怀孕的犯罪嫌疑人与一个身体状况良好的犯罪嫌疑人相比，其社会危险性一般较弱。因此，对于残疾人在罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，可以认为没有逮捕必要。对患有严重疾病或怀孕的犯罪嫌疑人一般认为没有逮捕必要。

3.3 客观环境

一个人所处的客观外在环境对其行为选择具有很大影响作用甚至决定作用。犯罪嫌疑人是否选择妨碍刑事诉讼的行为也与其所处的环境有密切联系，因此收集、审查犯罪嫌疑人所处的客观外在环境的证据，对正确衡量其社会危险性的有无及程度具有重要意义。收集、审查这类证据时主要围绕以下几个方面：

（1）在法院管辖地是否有固定住所

一般而言，在法院管辖地没有固定住所的犯罪嫌疑人逃避刑事诉讼有较高的可能性。 “如果他已婚又住在自己的房子里，与住在旅店里的少年相比，逃跑的可能性就更小。”

（2）社会关系

如：犯罪嫌疑人无家庭关系，与某外国国家有密切联系，属于某些犯罪组织等，一般情况下，都可以认为有逃跑、再犯等妨碍刑事诉讼的可能性。

（3）可能面临的刑罚

犯罪嫌疑人面临的刑罚处罚越重，其逃避、妨碍刑事诉讼的可能性越大。“指控越严重，他就越有可能逃跑，因为他意识到有罪判决将导致长期的监禁处罚。”

（4）案件进展状况

在共犯在逃、案件证据主要是言词证据的情况下，犯罪嫌疑人串供、仿造证据的可能性较大，一般认为有逮捕必要。在案件证据确实、充分的情况下，犯罪嫌疑人串供、伪造证据的可能性则较小，如果犯罪嫌疑人又无其他社会危险性则可以认为无逮捕必要。

 以上逮捕必要性的关联证据要素是审查逮捕阶段需要收集、审查的重点。实践中此类证据中有些要素往往和证明犯罪事实的证据是同一的，不需要单独收集，只有犯罪事实以外（如犯罪嫌疑人有无固定住所，社会关系，一贯表现等）的证据需要单独进行收集。同时，如果当收集的犯罪行为方面的证据已经能够证明犯罪嫌疑人有逮捕必要的情况下，其他证据就不需要再行收集。

 4． 证明的标准

   我国法律规定的有逮捕必要的情形分为两种：一是业已发生的社会危害的情况或者犯罪嫌疑人犯有特定犯罪或具有特殊情况。如：在取保候审、监视居住期间故意实施新的犯罪行为；犯罪嫌疑人属于有组织犯罪或属于流窜作案等。二是可能发生社会危险性的情况。对于第一种情况，由于社会危险性业已成为现实的社会危害事实，或者其犯有的特定犯罪或具有的特殊情形是现实的客观存在。因此，对此种有逮捕必要的情形应当和定罪的犯罪事实证明标准一样，达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。

对第二种有逮捕必要的情形，由于此时的社会危险性尚未转化为现实的社会危害，只是一种“可能性”，而“可能性”的判断本质上是司法人员根据业已存在的客观根据作出的一种推断，因此，“可能性”的证明标准要低于第一种“有逮捕必要”的情形，且这种“可能性”离不开司法人员的内心确信。借鉴国外关于羁押理由的证明标准，我们将我国第二种有逮捕必要“可能性”的证明标准界定为“有相当的理由相信采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。”即根据已查明的案件事实足以使公安司法机关相信采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。应从以下几点理解这一标准：

（1）判断 “有相当理由”是否存在的主体是公安司法机关。无论是公安机关，还是检察机关、法院所作出的决定都是集体意志的体现。公安司法工作人员的个人意志通过特定的程序相互作用后，上升为集体意志。对“相当理由”是否存在的判断也是如此，其最终是公安司法机关集体意志的表达。

（2）判断“相当理由”是否存在是依据由证据证明的案件事实，而不能依据司法人员的直觉和主观臆断。这里的案件事实也就是上述与犯罪嫌疑人社会危险性有关联的各种事实，包括犯罪嫌疑人实施的行为、生理状况及其所处的客观外在环境状况。

（3）“相当理由”是权衡是通过理性来检验的，这种理性是在单纯怀疑和确定性之间的一个必要的主观标准。用数学的术语来说，意味着司法机关有50%以上确定犯罪嫌疑人如果不逮捕会发生社会危险性。

5． 证明责任的分配

有逮捕必要的证明责任由谁承担呢？笔者认为：在公安机关向检察机关提捕的案件中，应当由公安机关承担证明责任；犯罪嫌疑人不承担证明自己无逮捕必要的证明责任；检察机关也不承担证明犯罪嫌疑人有逮捕必要的责任。理由如下：

（1）这是无罪推定原则所蕴含的精神以及“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则的必然要求。无罪推定原则是指在被告人被法院依法确定有罪之前，应当被视为或推定为无罪的人。无罪推定是一种可以反驳的推定。但是，要想推翻这种无罪的推定，控方必须提供足够的证据，证明被告人有罪的主张。被告人不承担证明自己无罪的责任。“犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、罪轻和免予刑罚处罚的证据，是他们依法行使辩护权利，而不是义务，不能把证据责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上。”

“谁主张，谁举证”是证明责任分配的一项基本原则，包含两项具体的规则：第一，一方当事人对自己所主张的事实，有提出证据证明的义务；第二，双方当事人对自己的主张都提不出足够的证据时，负证明责任的一方败诉。

我们可以看出，无罪推定原则推论出的证明责任分配原则和“谁主张，谁举证”分配原则是一致的。因为，从无罪推定原则看，控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，被告人不承担证明自己无罪的责任。同时“有罪”主张也是控方提出的，根据“谁主张，谁举证”的原则，控方应当承担证明被告人有罪的责任；而否定自己有罪的被告人是不需要承担证明责任的。可见两项证明责任分配的原则在结论上是一致的。

根据无罪推定原则和“谁主张，谁举证”原则，推而论之，在检察机关批准逮捕前，犯罪嫌疑人应当被视推定为无逮捕必要的人，但这种“无逮捕必要”的推定也是可反驳的推定，反驳方可以通过举证推翻这种推定。这意味着提出逮捕主张的反驳方——公安机关应当承担有逮捕必要的证明责任，即应当收集、提供证据证明犯罪嫌疑人有逮捕必要，从而推翻“无逮捕必要”的推定。另外，根据“谁主张，谁举证”的原则，在公安机关提捕犯罪嫌疑人时，实际上公安机关提出了有逮捕必要的主张，因此其应当承担有逮捕必要的证明责任。而犯罪嫌疑人如果否定“有逮捕必要”，作为否定方则不需要承担“无逮捕必要”的证明责任。因此，无论是根据无罪推定原则的精神还是“谁主张，谁举证”的原则，“有逮捕必要”的证明责任都必须由提捕的公安机关承担。

（2）公安机关向检察机关提捕时，承担证明“有逮捕必要”的责任有法律依据。根据《刑事诉讼法》第66条、《逮捕规定》第2、3条的规定，公安机关是逮捕措施适用的提请机关并应当对收集、调取的提请人民检察院批准逮捕的案件的证据材料予以核实，并具有补充证据及相关材料的责任。六部委《规定》第27条：人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。《刑诉规则》第97条规定：审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。从上述规定看，公安机关要承担犯罪嫌疑人符合逮捕条件包括“有逮捕必要”的主张责任以及提供证据证明的责任。检察机关不另行侦查，也就是说不承担犯罪嫌疑人 “有逮捕必要”的证明责任。

完善逮捕条件的建议

要实现逮捕条件的证明制度，提高逮捕必要性条件的适用质量，笔者建议还应有相关配套制度的支持。

1． 公安机关提请批准逮捕制度的变革

（1）公安机关提请检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人时，要求其承担“有逮捕必要”的主张责任。具体为：在《提请批准逮捕书》中增加“有逮捕必要”的主张内容，即除原有的基本内容外，还应增加证明嫌疑人 “采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”的内容。

（2）公安机关提请检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人时，要承担提供证据证明“有逮捕必要”的责任。公安机关在侦查过程中还应负有收集证明“有逮捕必要”的证据并在提捕的案卷材料中一并提供该证据。

2． 检察机关受理和审查逮捕案件制度的变革

（1）检察机关受理公安机关提请批准逮捕的案件时，应要求《提请批准逮捕书》中必须载有“有逮捕必要”主张，否则不予受理，并严格分析把控《提请批准逮捕书》及案卷材料中所体现的逮捕的三个条件，以此作出是否批准逮捕的决定。

（2）检察机关受案后，除例行有罪审查外，还要着重对证明“有逮捕必要”性的证据进行审查。

（3）检察机关具体办案人员，对逮捕必要性提出详细分析意见并体现在审查逮捕意见书中，对犯罪嫌疑人的逮捕意见必须建立在对逮捕必要性证据详细分析的基础之上，不能一笔带过，缺乏分析。

结束语

任何一项法律制度的成熟与完善都要经过一个反复、曲折的漫长过程。逮捕制度作为刑事犯罪追究的保证制度有其存在的必要性和必然性。逮捕条件的设置使对犯罪嫌疑人逮捕必要性的判断建立在客观、理性的基础上，逮捕条件的明确化、具体化能够真正发挥合理划分国家逮捕权与犯罪嫌疑人人身自由权利的界限，达到控制逮捕适用，保障人权的目的。逮捕条件的证明制度有了理论的支撑仍需要实践的检验，虽然这一趋势是乐观的，但是仍然需要我们的法律人为此付出艰辛的努力。

本文以逮捕条件的适用和理解为题，在对逮捕条件的实证及内涵与外延分析的基础上，探讨了逮捕条件证明的价值和意义；进而对逮捕条件的证明的必要性和可能性进行论证，并详细列举了逮捕必要性证明的证据要素及证明责任分配，构建了完整的逮捕条件证明的制度框架，最后以此对完善我国的逮捕条件提出了构想。

笔者抱着认真的态度，结合自己三年来在西北大学所学习的法学理论及思维方法和自己的实务工作经验，对我国逮捕条件进行了重新的审视。笔者深知自己的法学理论功底和素养是很有限的，本文提出的一些观点会有片面、浅薄的地方。笔者会继续努力更深入的思考这一命题。笔者也希望越来越多的人关注司法实务，为推动中国现代化法制建设作出贡献。

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撰稿人：李洁英