探讨逮捕条件，必须弄清什么是逮捕条件，其内涵和外延是什么。

 逮捕条件的内涵

1.1 逮捕条件的基本构成

《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条规定，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实有证据证明且面临着判处徒刑以上刑罚可能的，采取取保候审措施尚不足以防止社会危险性的发生，司法机关应当作出批准逮捕的决定，并对犯罪嫌疑人、被告人社会危险性情形进行了列举，如：具有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供；企图自杀或逃跑；对国家安全、公共安全、社会秩序具有现实危险性；可能对案件相关人员打击报复；具有实施新的犯罪的可能性等情形的，同时规定，如果有证据证明嫌疑人的犯罪事实面临着严重的刑罚，或者有证据证明嫌疑人有可能判处徒刑以上刑罚的犯罪事实，嫌疑人身份无法确定或是累犯的，司法机关应当作出批准逮捕的决定。逮捕条件如何界定，一种观点认为，《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条的规定即定义了逮捕条件。逮捕条件一般由三个要件构成：一是“有证据证明有犯罪事实”这是逮捕的证据要件，二是“可能判处徒刑以上刑罚”这是逮捕的刑罚要件，三是“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性而有逮捕必要”这是逮捕的必要性要件。另一种观点认为，逮捕条件应当包括两个方面的要件，形式要件和实质要件。逮捕的执行必须依据有权机关签发的逮捕证，逮捕证即是逮捕的形式要件。逮捕的实质要件即《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条的规定的逮捕理由，包含证据要件、刑罚要件、必要性要件。笔者认为完整的逮捕条件的内涵应当由形式要件和实质要件共同组成。

逮捕条件实质要件中，证据要件是逮捕的前提条件。根据最高人民法院《解释》第77条，人民检察院《规则》第86条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第115条、第116条作出的司法解释，逮捕的证据要件包括以下内容：

（1）犯罪事实已经发生，但必须要有证据能够证明，如果没有证据证明已经发生的犯罪事实，就不存在适用“逮捕”的问题。

（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。逮捕是针对具体的人适用的，所以仅有证据证明有犯罪行为的发生，但没有证据证明某人实施了犯罪行为，仅是一种怀疑、推测就不能适用“逮捕”措施。

（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实，排除一切非法证据，这是现代刑法实体正义和程序正义的根本要求。司法实践中逮捕的证据要件作为案件事实方面的要求，包括单一犯罪行为事实和数个犯罪行为中一个犯罪行为的事实，并不要求数个犯罪行为的事实全部达到有证据证明的要求。同时，在逮捕阶段也应区分“有证据证明”和“证据充分”的概念，“有证据证明”是已经达到相当的证明程度，但还是远低于后者的。

刑罚要件是逮捕适用罪行轻重的限定，是对已经证明的犯罪事实，依照刑法规定所做的判断。逮捕的适用仅限于犯罪嫌疑人是重刑犯或部分可能判处有期徒刑以上刑罚的轻刑犯的情形。对于可能被判处管制、单独适用附加刑、可能被免除刑罚的，不得适用逮捕。

1.2 逮捕条件的必要性构成要件

证据要件和刑罚要件是相对客观的，主要依靠刑法理论、证据规则及司法判例实践综合作出判断，具有一定的标准，随意性较弱。司法实践中最难把握的是的必要性要件，它也是准确理解和适用逮捕条件的核心要素，笔者将重点对它进行论述。必要性要件包括两个层面的含义：第一个层面是犯罪嫌疑人确实具有社会危险性；第二个层面是这种社会危险性是取保候审、监视居住等强制措施不能够防止的。

（1）犯罪嫌疑人具有社会危险性。需要界定社会危险性的概念，在理解社会危险性前，需先分析危险性这一概念。危险性是指一定的危险事实尚未发生或尚未成为客观存在的现实，但将要发生，成为现实已显出充分的可能性和盖然性，而这种可能性或盖然性是以客观诸条件为基础而形成的现实状态。

据此，首先社会危险性是一种可能性。这一点与社会危害性不同，社会危害性是犯罪的本质特征。其性与社会危害性相比，仅是一种可能性，不具有现实性特点。其次，社会危险性具有转化为现实的趋势。社会危险性虽然是一种可能性，但“可能性是指包含在现实事物中，预示着事物发展前途的种种趋势”。在一定条件下，这种趋势将转化为现实，社会危险性将转化为现实的社会危害。也就是说具有社会危险性的犯罪嫌疑人在一定的条件下，会将其具有社会危险转化为现实的社会危害，实施妨碍刑事诉讼进行和再犯罪的活动。逮捕的适用正是为了阻止特定的条件发生作用，从而防止犯罪嫌疑人所具有的社会危险性转化为现实的社会危害。再次，社会危险性是依据一定的客观根据作出的预断。“凡说一事物有出现的可能时就是说它在不同程度上有着客观的根据和条件。否则，就是不可能，不可能是指此事物的出现在现实中没有任何客观的根据和条件，因而它是永远不能实现的东西。”因此，犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，必须根据一定的客观依据作出判断，而不能毫无根据的主观臆断。由于犯罪嫌疑人社会危险性的有无及程度是由其自然心理机制、生理状况及其所处的环境相互作用的结果。同时，犯罪嫌疑人的社会危险性总是体现在所实施的行为特别是犯罪行为当中。因此我们可以通过对犯罪嫌疑人特有的心理机制、生理状况，所实施的行为及其所处环境等客观根据的分析，对其所具有的社会危险性作出科学的衡量。最后，犯罪嫌疑人具有的社会危险性是具有特定含义的可能性。

《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条明确列举了出了五种社会危险性的可能性情形。概而言之，这里的可能性是指犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼进行以及再犯罪的可能性。

通过上述分析，社会危险性是指犯罪嫌疑人所具有的妨碍刑事诉讼进行以及再犯罪的可能性，这种可能性在一定条件下将转化为现实，且这种可能性是司法人员根据犯罪嫌疑人特有的心理机制、生理状况，所实施的行为及其所处环境，综合分析后作出判断。

（2）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生这种社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是采取取保候审、监视居住等方法，足以防止发生社会危险性时，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。该规定确立了逮捕适用的“必要性原则”，即：在所有能够达到法定目的的强制手段中，必须选择其中会使人的权利、自由受到最少侵害的方法，从而使未决定羁押成为不得已而适用的“最后手段”。 “若有与羁押同等有效但干预权利较为轻微之其他手段时，应选择该其他手段，不得率予羁押。”之所以确立逮捕的必要性原则，是由逮捕的性质和特点决定的。逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，是把双刃剑，用之得当，则国家、社会、个人均受益；用之不当，则均受其害。因此，禁止滥用逮捕权，最大限度地控制逮捕，尽可能地少捕，只有在不逮捕就不足以防止发生社会危险性时才能认为有逮捕必要，适用逮捕措施。

 逮捕条件的外延

外延是内涵的外在表现形式，有逮捕条件的外延具体表现为各种有逮捕必要的情形。为了更好地界定有逮捕条件的外延，既应该从正面探讨有逮捕必要的情形时，也应该从反面探讨 “无逮捕必要”的情形。

2.1 有逮捕必要的的立法情形

《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条列举的五种可能性情形。《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第一条第（二）、（四）、（五）项，《人民检察院审查逮捕质量标准》第六、九、十条对逮捕必要的情形作了列举，归纳起来有：有阻碍案件侦查的可能性的；有逃跑或自杀可能性的；有影响证人、证据证明案件事实的可能性的；有报复倾向的；有嫌疑人非本地居民或非在本地居住情形的；有继续犯罪危害社会可能性，及其他不羁押犯罪嫌疑人可能发生社会危险性的其他情形。同时明确规定以下有逮捕必要的情形：（1）参与组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪的嫌疑人一般都有逮捕必要；(2)在取保候审期间，犯罪嫌疑人违反《刑事诉讼法》第69条的规定，情节严重的；(3)在监视居住期间，犯罪嫌疑人违反《刑事诉讼法》第75条的规定，情节严重的。

上述有逮捕必要的各种情形，是我国长期司法实践经验的总结，也是世界各国的普遍做法。

《德国刑事诉讼法》第112条规定：嫌疑人有可能不归案；嫌疑人存在逃避刑事责任追究；嫌疑人有干扰证人、证据，危及到案件事实证明；嫌疑人被怀疑被怀疑属于恐怖主义组织或者犯有种族灭绝、谋杀、严重伤害或者核爆炸等罪行；嫌疑人有再犯可能性。以上列举的五种情形均可作为对嫌疑人被羁押的理由。

《日本刑事诉讼法》第60条规定：被告人居无定所；或者有逃亡、毁灭罪证有相当理由怀疑时，可以羁押被告人。

我国台湾地区的刑事诉讼法第101条规定：被告有干扰证人、证据证明犯罪事实的情形；有逃亡或逃亡可能性的情形；被告所犯为法定刑五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的罪名的情形或者所犯为性犯罪或危及公共安全、治序，危害公私人身及财产的犯罪且有事实足以认为其有继续反复实施同种犯罪可能性的情形，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得予羁押。

通过上述各国或地区规定的有逮捕必要的情形，可以看出，我国关于有逮捕必要情形的规定和世界各国或地区的规定是基本一致的，这也说明世界各国或地区虽然在法律传统、刑事诉讼制度等方面存在较大差异，但对“有逮捕（羁押）必要”的认识基本一致，这反映了人类在“有逮捕（羁押）必要”的认识上存在普遍的经验和规律。这也为我们借鉴其他国家或地区的经验提供了可能。

2.2 我国有逮捕必要规定的完善

与上述国家和地区对“有逮捕（羁押）必要”规定比较，我国关于有逮捕必要的规定还需在以下方面进一步完善和补充。

（1）将有逮捕必要的情形之一 “嫌疑人属于有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的”进一步细化，这一条类似于《德国刑事诉讼法》第112条3款的“重罪羁押”： 即允许对某些被怀疑犯有特定重罪的人予以审前羁押，即使没有事实引起对嫌疑人可能企图逃跑或影响证据的怀疑。与《德国刑事诉讼法》第112条3款 “重罪羁押”相比，我国的此项规定过于概括、笼统，不利于司法人员的统一掌握。《德国刑事诉讼法》第112条3款则详细列举了七种重罪情形：谋杀、过失致人死亡、种族灭绝、严重伤害、严重纵火或者核爆炸等罪行，或者被怀疑属于恐怖主义组织等，详细列举的优点是为司法人员提供明确的标准，避免认识分歧，易于司法操作；但也有过于机械，难以适应复杂多变的犯罪形势的弊病。因此，建议采取折衷的方法，一方面总结司法实践经验，对有逮捕必要的重罪情形作必要的列举，以统一司法尺度；另一方面，保留适当的余地留给司法人员根据重罪的本质特征自由裁量，以应对复杂多变的犯罪形势。具体设想是：以司法解释的形式，对“有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪”进行列举，主要指我国《刑法》规定的：组织、领导、参加恐怖组织罪（第120条），组织、领导、参加黑社会性质组织罪（第294条），以及恐怖组织、黑社会性质组织、犯罪集团（第26条第2款）组织实施的犯罪。暴力犯罪主要指：劫持航空器罪（第121条）、劫持船只、汽车罪（第122条）、暴力危及飞行安全罪（第123条）、故意杀人罪（第232条）、故意伤害致人重伤或死亡罪（第234条）、绑架罪（第232条）、抢劫罪（第263条）、抢夺罪（第267条第1款）、聚众斗殴罪（第292条第1款）。同时设置“兜底条款”即其它严重危害社会治安和社会秩序的犯罪作为补充。

（2）借鉴我国台湾地区《刑事诉讼法》的做法，将所犯罪行的法定刑为死刑、无期徒刑或三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人，作为有逮捕必要的一般情形。我国台湾地区的《刑事诉讼法》第101条规定：被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者，构成羁押原因。之所以作出这样的规定，主要基于以下考虑：①犯罪嫌疑人所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪，说明罪行严重，被告人的人身危险性也较大。②由于被告可能刑罚制裁较为严厉，出于趋利避害的本能，其通过逃跑等手段妨害刑事诉讼进行的可能性也就越大。③这类犯罪往往被害人和社会公众反响强烈，逮捕被告人能及时安抚社会公众和被害人的报复需求，缓解被告人与被害人、社会公众紧张的关系，防止发生新的冲突和混乱。④此类被告人一般将面临较长时间的监禁，审前羁押的期限可以折抵刑期，因此，不会实质上侵犯被告人的权利。台湾地区的上述做法在其他国家的司法实践中也有反映，如在德国，将如果被判有罪将面临长期监禁，作为判断犯罪嫌疑人有“逃避危险”，进而对其适用羁押的重要理由。在我国的司法实践中，也将犯罪嫌疑人可能判处的刑罚作为衡量其是否有逮捕必要的重要依据。一般认为根据犯罪嫌疑人所犯罪行，应当对其适用的法定刑为三年以上有期徒刑的，都有逮捕必要。

（3）借鉴我国台湾地区《刑事诉讼法》的做法将：“可能继续实施犯罪行为，危害社会的”情形加以列举。根据司法实践经验，我们认为：以下情形是“可能继续实施犯罪行为”①常习犯，如：盗窃已成为一种习惯的犯罪人。②常业犯。如：以组织卖淫为业的犯罪人。③性犯罪。如强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪。

2.3 无逮捕必要的法律设置

无逮捕必要的情形由以下法律条款，《中国人民共和国刑事诉讼法》第79条规定，同时《人民检察院审查逮捕质量标准》第七条规定，列举了九种情形：一、嫌疑人系偶犯、初犯，在共同犯罪中作用不大，主观恶性较小，犯罪后确有悔罪、自首、立功表现并积极退赔的；二、嫌疑人属避险过当、防卫过当或中止犯、预备犯得的；三、犯罪嫌疑人系未成年人或在校大学生，积极悔罪且具备被监护、被帮教条件的；四、亲友、邻里引发的伤害案件，嫌疑人已取得被害人谅解的；五、预判刑罚在三年以下，不羁押不致妨害刑事诉讼正常进行或再危害社会的；六、嫌疑人系过失犯罪，悔罪表现好并积极控制损失或进行赔偿；七、、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女或患有严重疾病的嫌疑人；八、犯罪嫌疑人身体状况不适宜羁押的，如老年人或者残疾人；九、其他无逮捕必要的情形。可以看出，无逮捕必要情形的规定主要针对罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人。

撰稿人：李洁英