一、案情简介：

甲公司将工程分包给乙公司，乙公司又将部分工程分包给自然人丙，丙又雇佣了丁。施工过程中，丁因工死亡。后丁的家属将乙公司起诉至劳动仲裁委员会，要求确认与乙之间的劳动关系。

二、各方观点：

1、建立劳动关系必须遵循自愿原则。建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业之间并无建立劳动关系的合意。同时根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条之规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”所以二者并未建立劳动关系。

2、根据劳社部发【2015】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称“12号通知”）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。建设单位与劳动者建立起了劳动关系。

三、《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条是否与劳社部发【2015】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称“12号通知”）第四条相悖。

笔者认为二者并不相悖，认为相悖的观点主要是混同了“用工主体责任”与“劳动关系”，实则二者为两个不同的概念。承担“用工主体责任”并不一定需要建立劳动关系，如《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”而存在劳动关系时，用工方则必须承担用工主体责任。

   四、综上，笔者同意第一种观点，即实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业之间并无建立劳动关系的合意，二者并未建立劳动关系。正如《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》所述：“如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。”

五、认定建筑施工企业未与劳动者建立劳动关系，劳动者的权益是否无法得到保障。

根据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”当劳动者遭受损害时，实际施工方、承包方与发包方是要承担民事上的连带赔偿责任的，因此劳动者权益并未受到侵犯。同时从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包方与发包方列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、发包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、发包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

撰稿人：韩阳