随着社会经济的发展，民间借贷纠纷越来越多，作为贷款人，未保障债务的顺利履行，往往会要求借款人提供担保物或者保证人。那么对于借款人拒不偿还或者不能偿还的情况下，贷款人将如何行使对担保人的权利，担保人如何承担担保责任就显得尤为重要了。我国《担保法》及《担保法司法解释》从程序及实体两方面都进行了规定，以保障债权人的利益，同时保护担保人的合法权益。下面本律师结合法律规定及实务操作对该问题进行解析和梳理。

保证是指保证人和债权人约定当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带保证责任，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任。此属于一般保证人的先诉抗辩权。

一、一般保证保证人先诉抗辩权的行使条件。

1、只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，或者借款人到期不能偿还由保证人承担保证责任的，保证人才享有先诉抗辩权，我国《担保法》是以连带责任担保为普通，以一般保证担保为例外的。而连带担保责任的保证人不享有先诉抗辩权。

2、行使先诉抗辩权的时间和条件，根据《担保法》第十七条第二款的规定，即：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，保证人在诉讼或者仲裁前，或在诉讼或者仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。

3、先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担，而不是免除保证责任。

二、一般保证人行使先诉抗辩权的限制性条件。

先诉抗辩权固然是为保护一般保证人的利益设置的，但是如果不对其加以限制，势必给债权人带来不利，因而《担保法》做了如下限制性规定。

1、债权人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，这里包括债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行。这里应注意的是债务人的住所变更和债权人向债务人请求履行债务发生重大困难之间有因果关系，并且二者缺一不可。

2、债务人进入破产程序。

债务人进行破产程序，这本身表明债务人已经资不抵债，失去清偿能力。债权人此事只能要求保证人清偿债务。在这种情况下，保证人不得行使先诉抗辩权，《担保法》规定：“人民法院受理摘取人破产案件，中止执行程序的”，保证人不得行使先诉抗辩权，对于此规定，不能机械地从字面理解，而应掌握法律的精髓，即只要法院受理债务人的破产案件，不论债权人是否从曾向法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，也不论债权人是否已取得执行名义的判决或者仲裁，更不论债权人是否已向债务人请求履行债务，债权人均可以直接请求一般保证保证人承担保证责任，保证人不得以任何理由主张先诉抗辩权。

3、保证人放弃先诉抗辩权。

债权人请求保证人承担保证责任的，保证人没有主张先诉抗辩权，而径行清偿债务或者承担清偿债务的，应当视为保证人放弃先诉抗辩权。《担保法》规定，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的，不得再主张先诉抗辩权。

三、一般保证保证人先诉抗辩权的法律保障

1、诉讼程序上的保障

（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，以判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据《担保法》及其司法解释的以上规定，可以看出，在一般保证的情况下，主债务人想要起诉保证人，必须同时具备两个条件：第一主债权人必须在主债务履行期限届满之日起六个月内对主债务人主张权利，提起诉讼或者申请仲裁；第二必须在主债权人与债务人之间判决或者仲裁裁决生效之日起，两年内起诉保证人，如超过起诉保证人的诉讼时效，债权人则无权起诉一般保证的保证人。

（2）《担保法》明确规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效中断，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。”也就是说，当主债务诉讼时效中断、中止的，起算保证人的诉讼时效同时中止、中断。

（3）《担保法司法解释》规定：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。也就是说，为了保障一般保证人的先诉抗辩权，人民法院在判决书中应明确写明，在债务人财产依法强制执行后，债权仍不能全部实现时，才由保证人承担责任，即才可以执行保证人的财产。

2、实体权利的保障。

保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。《担保法司法解释》规定：一般保证的保证人在主债务履行期届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于刑事权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供财产的实际价值范围内免除保证责任。

综上所述，只有正确理解与应用一般保证的先诉抗辩权，才能充分保障一般保证保证人的合法权益。

撰稿人：曹庆